AYM'den başörtüsü kararının gerekçesi

BaÅŸörtülü bir avukat, duruÅŸmaya alınmadığı gerekçesiyle haklarının ihlal edildiÄŸini savunarak, Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) bireysel baÅŸvuruda bulunmuÅŸ, Yüksek Mahkeme, oy çokluÄŸuyla, kadın avukatın haklarının ihlal edildiÄŸine karar vermiÅŸti.Kararın gerekçesinde, Danıştay 8. Dairesi'nce Türkiye Barolar BirliÄŸi bülteninde yayımlanarak yürürlüÄŸe giren meslek kurallarının 20. maddesindeki "baÅŸları açık" ibaresinin yürürlüÄŸünü durdurduÄŸu anımsatıldı.Ankara Barosu'na kayıtlı çalışan kadın avukatın bu kararın ardından duruÅŸmalara baÅŸörtülü katılmaya baÅŸladığı anlatılan gerekçede, bir hakimin kadın avukata duruÅŸmalara baÅŸörtüsüyle katılamayacağını söyleyip, müvekkiline kendisini yeni bir avukatla temsil ettirmesi için sonraki celseye kadar süre verdiÄŸi aktarıldı.Bireysel baÅŸvuru için olaÄŸan hukuk yollarının tüketilmesi gerektiÄŸine iÅŸaret edilen gerekçede, Anayasa Mahkemesi'nin olaÄŸan hukuk yolları henüz tüketilmeden bir baÅŸvuruyu kabul edip incelemesinin kural olarak mümkün olmadığı belirtildi.Buna karşın her olayın kendi koÅŸullarında deÄŸerlendirilmesi gerektiÄŸinin altı çizilen gerekçede, ÅŸöyle denildi:"Danıştay 8. Dairesi'nin kararını uygulamaması nedeniyle Ä°lk Derece Hakimi hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) ÅŸikayette bulunulması mümkün ise de HSYK'nın, ilk derece mahkemesinin ara kararını denetlemesi ve kaldırması mümkün olmadığından bu yol, baÅŸvurucunun ÅŸikayetine giderim saÄŸlayacak bir yol olarak deÄŸerlendirilemez. Her ne kadar baÅŸvurucunun 11. Aile Mahkemesinin verdiÄŸi ara kararın gözden geçirilmesi ve kaldırılması için aynı mahkemeye baÅŸvurması mümkün ise de Ä°lk Derece Mahkemesi bu konuda görüÅŸünü daha önce açıkladığından ve bu kararını deÄŸiÅŸtirmesi ihtimal dahilinde görünmediÄŸinden bu yol etkili bir kanun yolu olarak kabul edilemez. Mevcut koÅŸullarda hukuk sistemimizde, davaya konu ara kararlarına karşı gidilebilecek, Ä°lk Derece Mahkemesinin bu ara kararını denetleyerek hukuka aykırılığı tespit edecek ve gerekiyorsa mahkemenin verdiÄŸi ara kararı kaldıracak etkili ama aynı zamanda pratik olarak da yeterince belirgin bir idari veya yargısal baÅŸvuru yolu bulunmamaktadır. Bu sebeplerle baÅŸvuru, kanun yollarının tüketilmesi yönünden kabul edilebilir niteliktedir."BAKANLIK GÖRÜŞܠAdalet Bakanlığı'nın baÅŸvuruyla ilgili görüÅŸünde, din ve vicdan özgürlüÄŸünün demokratik toplum için öneminin hatırlatıldığı belirtilen gerekçede, bu kapsamdaki Avrupa Ä°nsan Hakları Mahkemesi (AÄ°HM) içtihatlarına atıfta bulunulduÄŸu aktarıldı.Bakanlık görüÅŸünde ayrıca AÄ°HM'in yerleÅŸik içtihatlarında din ve vicdan özgürlüÄŸüne iliÅŸkin düzenlemelerde devletlerin geniÅŸ bir takdir hakkı bulunduÄŸunu deÄŸerlendirdiÄŸi, geçmiÅŸte benzer konuda AÄ°HM'e yapılan baÅŸvurularda AÄ°HM'in iç hukukta yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelere ve yargı kararlarına dayanarak takdir hakkı doktrini çerçevesinde deÄŸerlendirmeler yaptığı, ancak son yıllarda hükümetlerin demokratikleÅŸme ve özgürlük alanlarının geniÅŸletilmesi neticesinde baÅŸörtüsü de dahil olmak üzere kılık ve kıyafete iliÅŸkin sınırlandırmaların kaldırıldığı belirtildi.Anayasa'nın 24. maddesine göre, herkesin, vicdan, dini inanç ve kanaat özgürlüÄŸüne sahip olduÄŸu belirtilen gerekçede, din ve vicdan özgürlüÄŸünün Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarından olduÄŸu vurgulandı.AÄ°HM'in de din ve vicdan özgürlüÄŸünü Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul ettiÄŸi anlatılan gerekçede, AÄ°HM'in ilgili kararlarından örnekler verildi.Din özgürlüÄŸünün, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına iliÅŸkin uluslararası bildiri ve sözleÅŸmelerin birçoÄŸunda korunan bir hak olduÄŸuna iÅŸaret edilen gerekçede, din ve vicdan özgürlüÄŸünün ancak tanıma, çoÄŸulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabileceÄŸi kaydedildi.Gerekçede, baÅŸvurucunun, giyinme tarzının, mensup olduÄŸu Ä°slam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduÄŸunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruÅŸmada bulunduÄŸu sırada hakim tarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduÄŸunu savunduÄŸu hatırlatıldı.Ayrıca, baÅŸörtüsü takmasının veya duruÅŸmada çıkartmayı reddetme davranışının Ä°slam dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduÄŸuna iliÅŸkin açıklamalarını, Kur'an-ı Kerim'de yer alan konuyla ilgili ayetlere, hadislere ve Diyanet Ä°ÅŸleri BaÅŸkanlığının bu konudaki görüÅŸlerine dayandırdığı, baÅŸörtüsü takmasının ve bir mahkemenin duruÅŸmasında çıkartmayı reddetmesinin Ä°slam dini bakımından gerekli olduÄŸunu ortaya koyduÄŸu anlatıldı.Gerekçede, ÅŸu tespitler yapıldı:"Bu bakımlardan, kadınların Ä°slam dininin bir emri olduÄŸu inancıyla baÅŸörtüsü takmasının, Anayasa'nın 24. maddesinin olaÄŸan anlamının kapsamında deÄŸerlendirilebilecek bir konu olduÄŸunun kabul edilmesi gerekir. BaÅŸörtüsü kullanmanın din özgürlüÄŸü içinde deÄŸerlendirilmesi gerektiÄŸi, AÄ°HM tarafından kabul edildiÄŸi gibi, BM Medeni ve Siyasi Haklara Ä°liÅŸkin Uluslararası SözleÅŸmesi'nin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuÅŸ olan Ä°nsan Hakları Komitesince de kabul edilmiÅŸtir. Bu itibarla, dini inanç gereÄŸi baÅŸörtüsü takma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü iÅŸlem ve eylemlerinin kiÅŸinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teÅŸkil ettiÄŸi kabul edilmelidir."Hak ya da özgürlüÄŸe yapılacak müdahalenin "kanuni" bir dayanağının bulunması gerektiÄŸi belirtilen gerekçede, Anayasa'nın 13. maddesinin, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici iÅŸlemle sınırlamasına izin vermediÄŸi aktarıldı.Gerekçede, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına iliÅŸkin bir düzenlemenin ilk elden idari düzenleyici iÅŸlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün deÄŸildir. Dolayısıyla mevcut durumda baÅŸvurucunun din ve inanç özgürlüÄŸünü sınırlandıran ve Anayasa'nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kiÅŸilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, eriÅŸilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır" deÄŸerlendirmesinde bulunuldu.KANUNÄ°LÄ°K ÅžARTI Türk hukukunun bazı alanlarında, hakimin yarattığı hukukun, insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilik ilkesi temelinde örgütlenen bir alanda hiçbir zaman "kanun" niteliÄŸinde kural özelliÄŸi kazanamayacağı vurgulanan gerekçede, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç olduÄŸu belirtildi.Avukatların duruÅŸmalara baÅŸları açık olarak katılacaklarına dair bir kanuni sınırlama bulunmadığının altı çizilen gerekçede, "Gerek AÄ°HM'in Leyla Åžahin kararı ve gerekse de AÄ°HM'in dayandığı ve Türkiye'de öÄŸrencilerin kılık ve kıyafetlerine iliÅŸkin uygulamanın dayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları, Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceÄŸine iliÅŸkin hükümde yer alan 'kanunilik ÅŸartı'nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez. Somut olayda gerçekleÅŸen din ve vicdan özgürlüÄŸüne yönelik müdahalenin kanunilik ÅŸartını saÄŸlamadığı anlaşılmaktadır" denildi.Öte yandan, hakimlerin Anayasa'nın 10. maddesindeki eÅŸitlik ilkesini uygulamakla görevli oldukları belirtilen gerekçede, baÅŸörtüsü takmayan tüm kadın avukatlar duruÅŸmalara girebiliyorken yalnızca baÅŸörtülü olması nedeniyle baÅŸvurucunun duruÅŸmalara alınmamasındaki zorlayıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesinin gerektiÄŸi kaydedildi.Ankara 11. Aile Mahkemesi'nin, baÅŸvurucunun baÅŸörtülü olarak duruÅŸmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruÅŸmanın yapılamayacağına iliÅŸkin kararını "baÅŸörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge" olduÄŸu gerekçesine dayandırdığı anlatılan gerekçede, ÅŸu ifadelere yer verildi:"Laiklik, devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını saÄŸlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmi bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eÅŸit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öÄŸrenebilecekleri ve yaÅŸayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereÄŸi olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir."Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduÄŸundan bahsedilebilmesi için, baÅŸvurucunun dini bir gereklilik olarak taktığını ileri sürdüÄŸü baÅŸörtüsünün saldırgan ya da baÅŸkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduÄŸunun veya toplumsal iÅŸleyiÅŸi tahrip ettiÄŸinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduÄŸunun gösterilebilmesi gerektiÄŸi ifade edilen gerekçede, bu tür bir iddianın Ankara 11. Aile Mahkemesinin kararında gösterilmediÄŸi belirtildi.Gerekçede, "Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamak ise bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anayasa'da güvence altına alınan herhangi bir hakka yönelik sınırlandırmanın meÅŸru kabul edilebilmesi kaygılar ve varsayımlarla deÄŸil, yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak ÅŸüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir" deÄŸerlendirmesinde bulunuldu.Somut olayda baÅŸvurucuya yöneltilen farklı muamelenin din özgürlüÄŸü hakkından yararlanma ile ilgili olduÄŸu kaydedilen gerekçede, "BaÅŸvurucunun baÅŸörtüsünün baÅŸkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına engel olduÄŸuna iliÅŸkin olarak Ankara 11. Aile Mahkemesinin soyut deÄŸerlendirmesi dışında somut olgular ileri sürülmediÄŸi gibi temel bir hak ve özgürlüÄŸün sınırlandırılmasından önce çoÄŸulculuÄŸu korumak için hangi önlemlerin alındığı da gösterilmemiÅŸtir. Bu durumda baÅŸvurucunun baÅŸörtülü olarak duruÅŸmalara kabul edilmemesinin ölçülü olduÄŸundan söz edilemez" denildi.KARÅžI OY Anayasa Mahkemesi'nin kararına üyeler Osman Paksüt ve Zehra PerktaÅŸ karşı oy kullandı.Paksüt, kanuni dayanak, demokratik bir toplumda zorunluluk ve ölçülülük noktasında, baÅŸvurucunun Anayasa'nın 24. maddesindeki temel hakkının ihlal edildiÄŸi kararına katıldığını ancak bu ihlal tespitinin, baÅŸvuruya iliÅŸkin özel durum için geçerli olduÄŸunu, diÄŸer bütün kıyafetler gibi, dini kıyafet veya sembollere her hal ve ÅŸart altında ve her ortamda mutlak bir serbesti tanınması gerektiÄŸi anlamına gelmeyeceÄŸini savundu.Osman Paksüt, bu nedenle baÅŸvurucunun din ve vicdan özgürlüÄŸüne yönelik ihlalin giderimi ile doÄŸrudan ilgisi bulunmayan "ayrımcılık yasağı" açısından, karar gerekçesinde yapılan deÄŸerlendirmelere katılmadığını kaydetti.PerktaÅŸ ise baÅŸvurucunun kamusal nitelikte bir görevi yürüttüÄŸü gözetildiÄŸinde, kamu düzeni bakımından Anayasa'nın 24. maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyeti ile 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eÅŸitlik ilkesine göre bir hak ihlali bulunmadığını ileri sürdü.Kaynak: AA